Barnets bästa i samband med olovligt bortförande

Abstract

I enligt med Sveriges internationella åtaganden skall barnets bästa beaktas vid alla åtgärder som gäller barn, det vill säga i allt från lagstiftning till beslut i enskilda fall. I denna uppsats behandlas frågan om hur barnets bästa beaktas genom den process som omger olovligt bortförande av barn. Processen börjar med frågor om domsrätt och lagval och slutar med beslut om vårdnad och överflyttning. Att hänsyn till principen om barnets bästa skall tas är numera självklart, mindre självklart är vad som menas med principen. Barnets bästa är tänkt att vara ett flexibelt begrepp som möjliggör att avgöranden så långt som möjligt står i överensstämmelse med vad som är bäst för varje enskilt barn. Presumtioner har dock växt fram som låst principen något och dessutom finns hänsyn till förutsägbarhet att beakta. Den första frågan svensk domstol har att ta ställning till i fall med internationell anknytning är domsrätten, det vill säga domstolens egen behörighet. Inom familjerätten finns många skrivna domsrättsregler, men en del fall är oreglerade. Internationella överenskommelser är vanliga på detta område och spelar en stor roll. Det finns flera behörighetsgrundande faktorer i vårdnadsmål varav barnets hemvist kommit att bli den viktigaste. Praktiska hänsyn kan också grunda domsrätt exempelvis om barnet befinner sig i Sverige. Möjlighet till att göra en tillförlitlig utredning av barnets förhållanden och egen vilja är faktorer som värderas högt vid avgörandet av om ett mål skall tas upp av svensk domstol. Har svensk domstol funnit sig behörig att ta upp en fråga blir nästa fråga enligt vilket lands lag den skall avgöras. Huvudregeln är att frågor rörande barn skall avgöras utifrån lagen i barnets hemvistland, eftersom detta anses bäst kunna leda till avgöranden som står i överensstämmelse med barnets levnadsförhållanden. Svensk domstol skall alltså tillämpa utländsk rätt om barnet anses ha hemvist annanstans än Sverige. Skulle resultatet av sådan tillämpning strida mot svensk ordre public tillämpas dock svensk rätt. Trots att huvudregeln är att lagen i barnets hemvistland skall tillämpas är det i praktiken ofta så att svensk domstol tillämpar svensk rätt av olika skäl. Om barnet vistas i Sverige skall svensk rätt enligt lag tillämpas i vårdnadsfrågan och det krävs alltså inte så mycket för att svensk rätt skall bli tillämplig och huvudregeln satt ur spel. När det finns en utländsk dom rörande vårdnad eller umgänge blir frågan i vilken utsträckning sådan erkänns och är verkställbar här i landet. Huvudregeln är att utländska vårdnadsdomar inte erkänns i Sverige utan lagstöd. Sådant stöd finns i internationella överenskommelser och är relativt omfattande rörande vissa delar av världen. Domar från andra EU-länder både erkänns och verkställs i stor utsträckning här i landet enligt Bryssel II-förordningen och situationen är den samma med nordiska domar som erkänns och verkställs i enlighet med internordiska konventioner. Även verkställighetslagen kan utgöra stöd för erkännande och verkställighet av utländsk dom. Ordre public-klausuler som hindrar erkännande och verkställighet om sådan skulle strida mot den inhemska rättsordningen finns i flera av de internationella instrumenten och är till skydd för barnets bästa. Att vårdnadsavgöranden och dylikt erkänns och kan verkställas i fler länder än ursprungslandet ger barn en viss säkerhet och ett visst skydd mot olovliga bortföranden eftersom det blir mindre lönsamt för en förälder att föra sitt barn till sådant land mot den andre förälderns vilja. När vårdnads- och umgängesfrågor skall avgöras skall hänsyn tas till risken för att barnet olovligen bortförs eller kvarhålls. Olovligt bortförande ses som en typ av övergrepp mot barnet och sådana skall barnet givetvis skyddas mot. Gemensam vårdnad är huvudregel i svensk rätt, men i fall där ett olovligt bortförande skett eller det finns risk för ett sådant är gemensam vårdnad sällan ett alternativ som har utsikter att fungera. Den konflikt som finns mellan föräldrarna är ofta av sådan art att det inte är möjligt för dem att ha gemensam bestämmanderätt över barnet och en av dem måste alltså utses till ensam vårdnadshavare. Beroende på hur situationen ser ut och hur allvarlig risken för ett bortförande är kan den förälder som inte får del i vårdnaden tillerkännas umgängesrätt. När vårdnadshavare utses lägger domstol normalt stor vikt vid vilken av föräldrarna som bäst kan tänkas komma att främja umgänget mellan barnet och den andre föräldern. Att barnet får ett gott förhållande till båda sina föräldrar är något som värderas högt. När en förälder bortfört eller hotat med att bortföra sitt barn uppstår givetvis frågor kring denne persons lämplighet som vårdnadshavare och det kan väl kännas tveksamt om umgänget mellan barnet och den andre föräldern skulle komma att främjas av ett sådant val av vårdnadshavare. Trots detta är det inte alls omöjligt att en förälder som bortfört sitt barn utses till dess vårdnadshavare med hänvisning till vad som är bäst för barnet. Om barnet funnit sig till rätta i det nya landet kan det anses så skadligt för barnet att återigen ryckas upp från sin invanda miljö att vårdnaden tillerkänns den förälder som redan har den faktiska vårdnaden av barnet. Den umgängesrätt som kan tillerkännas en förälder som inte får del i vårdnaden är till för barnet, inte föräldern. Detta innebär att det är barnets bästa och barnets behov som är avgörande för i vilken utsträckning ett eventuellt umgänge skall förekomma. Umgänge kan vägras helt om sådant skulle anses vara till skada för barnet exempelvis om risken anses stor att barnet vid umgänge skulle kunna komma att utsättas för någon form för övergrepp som till exempel olovligt bortförande. När denna riskbedömning görs krävs inte att det är ställt utom all rimlig tvivel att barnet kommer att fara illa, utan det räcker med att det föreligger en beaktansvärd risk därför. Att en förälder har utländsk härkomst räcker dock inte för att en risk för ett olovligt bortförande skall anses föreligga, utan det krävs någon form för konkret fara för att risken skall tas med i bedömningen. Sådan konkret fara kan anses föreligga om föräldern uttalat hot om bortförande eller vidtagit faktiska förberedande åtgärder för ett sådant, men till och med då behöver det inte innebära att faran anses så stor att umgänge skall vägras helt, utan det är viktigt att se uttalanden och handlingar i sina sammanhang. Kommer domstol fram till att viss fara för bortförande föreligger, men inte tillräcklig för att vägra umgänge helt, kan restriktioner vid umgänget förordnas. Restriktioner är till för att göra umgänget säkrare för barnet och de kan bestå i att umgänge bara får ske inom landets gränser, i närvaro av tredje person eller endast under kortare stunder. Vid avgörande av vårdnads- och umgängesfrågorna är risken för olovligt bortförande eller kvarhållande en faktor att ta med i bedömningen. När överflyttning blir aktuellt har ett sådant bortförande eller ett kvarhållande redan inträffat. Det handlar då om att så snabbt som möjligt återföra barnet till ursprungslandet och i detta syfte tillkom Haagkonventionen. Konventionen är det viktigaste internationella instrumentet för att bekämpa olovliga bortföranden av barn och Sverige ratificerade den 1989 då den också trädde ikraft för svensk del. Konventionen innebär att ett barn som bortförts omedelbart skall föras tillbaka till ursprungslandet såvida ingen vägransgrund är uppfylld. Syftet med ett återförande är dels att skydda barnet mot att ryckas upp från sin invanda miljö och dels att möjliggöra en prövning av vårdnadsfrågan i ursprungslandet då detta anses vara den lämpligaste plats att göra en sådan. Tyvärr är det många länder som inte ratificerat Haagkonventionen och om ett barn olovligen förs eller kvarhålls i ett sådant finns det mycket lite den kvarvarande föräldern kan göra. Det är därför viktigt att man arbetar för att få fler stater till att anta konventionen så att skyddet för barnen mot olovligt bortförande blir så globalt som möjligt. Vid varje avgörande som berör barn skall hänsyn till barnets bästa tas. Domstol har att ta ställning till många frågor vid fall av olovligt bortförande och flera av dem är mycket basala så som frågor om domsrätt och lagval. Frågan hur väl hänsyn till barnets bästa tas i denna typ av mål är den jag ämnar besvara i denna uppsats.

• author: Olsen, Stine
• supervisor: Titti Mattsson
• organization: Department of Law
• year: 2005
• type: H3 - Professional qualifications (4 Years - )
• subject: Law and Political Science
• keywords: Familjerätt
• language: Swedish
• id: 1560928
• date added to LUP: 2010-03-08 15:55:27
• date last changed: 2010-03-08 15:55:27