Vitesklausuler och ekonomiskt effektiva avtalsbrott - teorin om Efficient Breach ur ett svenskt perspektiv

Abstract

In short, this thesis discusses if liquidated damages clauses can be used as redemption clauses in Sweden and if such use can be defended and explained with the theory of Efficient Breach. Redemption clause is used in the thesis as the term for a liquidated damage clause, where its remedy is paid by a party instead of performing in accordance with the agreement.

The thesis consists of a review of liquidated damages clauses in a Swedish context, some outlooks on the view of liquidated damages and penalty clauses in the common law legal systems, a short summary of central legal economic theories, a review of the theory of Efficient Breach and discussion regarding the possibilities of using redemption clauses.

Liquidated damages clauses are very common in commercial agreements and let parties to an agreement decide in advance the remedies for e.g. delays or non-performance. In order for such clause to be accepted in a common law legal system, the remedy must be an honest estimate of damages incurred by a defaulting party. If the remedy is considered to be higher than such estimate, the clause will be deemed as a penalty clause and is as such non-enforceable. However, in Sweden, as well as in the other Nordic countries, liquidated damages clauses that are deterrent and where the remedy is higher than an estimate of the future damage is accepted. Cases regarding liquidated damages are scarce, but Swedish courts rarely amends agreements between equal parties and there are no cases where a liquidated damage clause has been amended, which can be seen as evidence that the mechanism of the clause works as intended.

The theory of Efficient Breach states that if breaching an agreement leads to a greater total wealth, then such breach shall be encouraged by the legal system. The theory is subject to debate and has both followers and critics.

The thesis reaches the conclusion that it is unclear if an intentional breach of contract would be accepted by a Swedish court and thereby it is unclear if a liquidated damages clause can be used as a redemption clause. If an intentional breach should be accepted, then the parties must be equal in strength and the agreement clear. In addition, in order for a liquidated damages clause to function as a redemption clause a number of conditions must be fulfilled; the liquidated damages clause should be clear in its wording, the parties intention should be clear (e.g. that liquidated damages shall be the sole remedy), the clause should be predictable and the remedy should have a clear maximum limit.

If the parties are of equal strength and if the clause meets the conditions, then there the clause could be used as a redemption clause and such use can be explained and encouraged by the theory of Efficient Breach.

Abstract (Swedish)

I amerikansk rättsekonomisk doktrin har under de senaste 40 åren diskuterats huruvida avtalsbrott som medför att den totala välståndsökningen i samhället ökar ska erkännas och kanske till och med uppmuntras av rättsordningen. Den teori som definierar denna fråga kallas the Theory of Efficient Breach – teorin om effektiva avtalsbrott. I denna uppsats studerar författaren vitesklausuler i ljuset av teorin om effektiva avtalsbrott i syfte att utreda om det är, och bör vara, möjligt att använda en vitesklausul som ett alternativ till att fullgöra en avtalsförpliktelse om brytandet av avtalet leder till att det totala välståndet ökar, dvs är ekonomiskt effektivt.

Vitesklausuler är vanligt förekommande i vitt skilda typer av avtal och ger avtalsparter möjligheten att i förväg bestämma vad ett visst avtalsbrott ska få för ekonomiska följder. Vitesklausulerna är generellt uppskattade som avtalsmekanism eftersom de underlättar parternas riskbedömningar vid avtalets ingående och förenklar ersättningsprocessen vid ett eventuellt avtalsbrott.

Om en part ska kunna betala ett vite istället för att fullgöra vad som ankommer på honom enligt avtalet krävs det att ett sådant förfarande erkänns vid en eventuell prövning i domstol, varvid det är viktigt att reda ut vilka möjligheter som finns att jämka en vitesklausul. Trots att vitesklausuler är vanligt förekommande finns mycket lite praxis att tillgå. Däremot framgår av annan praxis att domstolar sällan jämkar avtalsvillkor ingångna mellan jämbördiga näringsidkare om det inte är uppenbart oskäliga villkor och att denna oskälighetsgräns är satt relativt högt. Även om rättspraxis när det gäller jämkning av vitesklausuler är skral finns det i svensk rätt okodifierade regler som förbjuder friskrivning från uppsåtliga avtalsbrott. Att rättsordningen skulle erkänna en avtalskonstruktion som gav en skadelidande part enbart vitesersättning istället för skadestånd även vid uppsåtliga avtalsbrott får därför anses oklart, särskilt då viss senare doktrin och praxis pekar i den riktningen. Om avtalet är tydligt, parterna jämbördiga och vitesbeloppet ger ett relativt sett gott skydd ökar sannolikheten att en domstol skulle lämna ett avtal ojämkat även om den handling som utlöser vitesregleringen är uppsåtlig.

För att kunna använda sig av en vitesklausul som en friköpsklausul krävs, förutom att friköpsklausuler erkänns av domstolarna, att ett antal parametrar är uppfyllda. För det första ska vitesklausulen vara tydlig i sin utformning, vara förutsägbar och ange en övre gräns av vitet. Vidare ska vite vara den exklusiva påföljden och parternas avsikt med regleringen ska tydligt framgå. Slutligen ska vitets storlek vara balanserad med hänsyn till avtalets storlek och följderna vid vitets aktualiserande.

Att låta jämbördiga avtalsparter själva reglera villkoren i det avtal som ska reglera deras förehavanden och kunna lita på att det är de avtal som gäller är centralt för en välfungerande avtalsprocess. Genom att applicera teorin om effektiva avtalsbrott på friköpsklausuler kan det anföras att rättsordningen, förutom att avtalsprocessen ska vara förutsägbar, bör tillåta friköpsklausuler då dessa både fungerar ur ett svenskt avtalsrättsligt perspektiv och bidrar till ett ökat välstånd. Mot detta resonemang står kritiken mot teorin om effektiva avtalsbrott som menar att den av teorin anförda välståndsökningen är allt för osäker och att parter riskerar att under- och överkompenseras.

• author: Svantemark, Karl
• supervisor: Lars Gorton
• organization: Department of Law
• alternative title: Liquidated damages clauses and economically efficient breaches - the Theory of Effecient Breach from a Swedish perspective
• course: JUR092 20121
• year: 2012
• type: H3 - Professional qualifications (4 Years - )
• subject: Law and Political Science
• keywords: Effecient breach, avtalsbrott, ekonomisk effektivitet, vite, viten, vitesklausuler
• language: Swedish
• id: 2426146
• date added to LUP: 2012-05-29 15:21:04
• date last changed: 2017-01-27 16:01:16