Is The Safe Harbour Open For Restrictions Of Competition By Object? - An Examination Of The Condition “To An Appreciable Extent” In Light Of EU Competition Law

Abstract

The general goal of the Treaty on the functioning of the European Union is to create a social market economy, where free competition is crucial. The Competition rules, governing the actions of the parties on the Swedish and EU market, aim to prevent conduct that may restrict effective competition. From an economic point of view it is necessary to have the ability to influence the market in order to restrict effective competition. The condition, that a restriction of competition must have an appreciable effect is therefore at the centre of the question of market power. In this paper I discuss the necessary depth and sophistication of the market definition required to satisfy the appreciability requirement in relation to agreements that restrict competition by object. I also discuss what the relevant factors and thresholds are in the assessment such agreements.

The definition of the relevant market has been considered a necessary precondition in order to establish whether an agreement appreciably restrict competition. Although, the EU courts have stated that the market must only be defined, where it would be impossible without such a definition to find that the prohibition has been infringed. The reasoning follows from case law stating that it is not necessary to analyse agreements in their economic and legal context once it has been established that they obviously restrict competition. The obviousness of the restriction may be inferred primarily from the nature of the agreement and from a summary assessment of the circumstances relevant in the case. Perhaps, guidance as to the obviousness of the restriction comes from asking whether it is clear that the market shares, without being precisely determined, far exceed 5 %. In addition to defining the market in order to satisfy the conditions in 2 ch. 1 § SCA and Art. 101(1) TFEU, it is necessary to define the market in sufficient detail to satisfy the essential requirement of legal certainty.

The application of the appreciability requirement in cases where the agreement restrict competition by object is debated within the EU. However, it seems as though both Swedish and EU courts have settled that it is necessary to apply the condition in object as well as effect cases. The assessment of the appreciability condition is divided into a quantitative and a qualitative aspect. The quantitative analysis generally considers the position and importance of the parties and the structure on the market. There is no clear guidance as to the level of the market share threshold from either the EU guidelines or the Swedish and EU courts, in relation to object restrictions. The uncertainty regarding the appreciable effects of an agreement may, however, start to become evident where the market share of the undertakings moves below 5 %. The qualitative aspect considers whether the restriction in itself is insignificant. This analysis takes into account the nature of the agreement and whether an established restriction is limited by objectively ascertainable factors, such as national legislation.

Abstract (Swedish)

Den övergripande målsättningen med Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt är att skapa en social marknadsekonomi där fri konkurrens spelar en avgörande roll. Konkurrensreglerna som styr företagens handlande på marknaden i Sverige och inom EU strävar efter att förhindra handlande som kan begränsa effektiv konkurrens. Ur ekonomisk synvinkel är det nödvändigt att möjligheten finns att marknaden kan påverkas för att begränsa effektiv konkurrens. Kravet på att en konkurrensbegränsning ska ha märkbara effekter ligger därför nära kärnan av frågan om marknadsinflytande. Jag diskuterar i denna uppsats hur djupgående och sofistikerad en marknadsdefinition måste vara för att kravet på märkbar effekt ska anses uppfyllt i förhållande till syftesöverträdelser. Jag diskuterar även vilka faktorer och tröskelvärden som är relevanta för bedömningen av syftesöverträdelser.

Definitionen av den relevanta marknaden har ansetts vara en nödvändig förutsättning för att fastställa att ett avtal märkbart begränsar konkurrensen. EU domstolarna har dock konstaterat att det enbart är nödvändigt att definiera marknaden om det utan en sådan definition skulle vara omöjligt att fastställa att en överträdelse har skett av förbudet. Resonemanget följer av tidigare rättspraxis som konstaterat att det inte är nödvändigt att se till den ekonomiska och juridiska kontexten när det har fastställts att det rör sig om en uppenbar konkurrensbegränsning. Uppenbarheten i begränsningen kan först och främst härledas från avtalets art och en summarisk bedömning av omständigheterna relevanta för avtalet. Vägledning i relation till om begränsningen är uppenbar kan eventuellt hämtas från svaret på frågan om det, utan en exakt definition marknaden, är möjligt att fastställa att företagens marknadsandel vida överstiger 5 %. Utöver att definiera marknaden för att uppfylla rekvisiten i 2 kap. 1 § KL och Art. 101(1) FEUF krävs det att marknaden definieras tillräckligt precist för att uppfylla det grundläggande kravet på rättssäkerhet.

Att tillämpa märkbarhetskravet i mål som rör syftesöverträdelser har varit omdebatterat inom EU. Det verkar dock som om domstolarna i både Sverige och EU har slagit fast att det är nödvändigt att tillämpa rekvisitet i förhållande till såväl syftes- som effektöverträdelser. Märkbarhetsbedömningen är uppdelad i kvantitativ och en kvalitativ del. Den kvantitativa aspekten tar hänsyn till parternas position och betydelse på marknaden, samt marknadsstrukturen. Det finns ingen klar vägledning i riktlinjerna från EU eller praxis från domstolarna i Sverige och EU i förhållande till vilka marknadsandelar som krävs för att ett avtal inte ska anses märkbart vid syftesöverträdelser. De märkbara effekterna av ett avtal bör dock kunna börja ifrågasättas när marknadsandelarna rör sig under 5 %. I förhållande till den kvalitativa aspekten görs en bedömning om begränsningen i sig är tillräckligt är märkbar. Analysen tar hänsyn till avtalets natur och om det finns några objektivt konstaterbara inskränkningar på konkurrensbegränsningen.

• author: Olsson, Max
• supervisor: Katarina Olsson
• organization: Department of Law
• course: JURM02 20131
• year: 2013
• type: H3 - Professional qualifications (4 Years - )
• subject: Law and Political Science
• keywords: EU-rätt, EU law, konkurrensrätt, competition law, märkbarhetsbedömningen, appreciability, syftesöverträdelse, restriction by object, restriction of competition
• language: English
• id: 3800281
• date added to LUP: 2013-08-02 07:57:15
• date last changed: 2013-08-02 07:57:15