Normgivning genom rättstillämpning – En studie av Högsta domstolens normbildande roll

Abstract (Swedish)

Högsta domstolen har som sista instans ett stort ansvar för rättsbildningen i den svenska rättsordningen och spelar därför en viktig roll i densamma. Denna roll och betydelse har liksom rättsordningen varit föremål för ständiga förändringar. Från Högsta domstolens grundande fram till år 1971 ansågs domstolen främst som en garant för att underrätterna dömde rätt och rättvist. 1971 tilldelades domstolen emellertid rollen som en renodlad prejudikatinstans och upphörde därmed i princip att befatta sig med mål som domstolen bedömde sakna prejudikatvärde.

Denna förändring har inom doktrinen ansetts vara tidpunkten då dagens Högsta domstol föddes. Det har även ansetts vara startpunkten för en utveckling där Högsta domstolen allt oftare är benägen att skapa egna normer när lagstiftningen av olika anledningar inte räcker till. Denna utveckling har eskalerat ganska kraftigt i samband med Sveriges inträde i den Europeiska unionen år 1995. I samband med inträdet infördes också hela den europeiska rätten in i den svenska rättsordningen. Då föll det på Högsta domstolen att revidera de inhemska lagarna för att säkerställa att de inte stred mot den nu överordnade europeiska rätten.

Högsta domstolens viktigaste uppgift idag torde vara att genom sina prejudikat leda rättsutvecklingen framåt, samt att säkerställa att den lagstiftande makten och de normer som lagstiftarens sedermera skapar är förenliga med grundlagarna och EU-rätten. I den meningen skapar Högsta domstolen också egna normer.

Att Högsta domstolen i större utsträckning skapar egna normer i lagstiftarens ställe är dock förenat med vissa problem och har vållat en hel del kritik i den juridiska doktrinen. Det har bland annat framförts att maktdelningen äventyras eftersom det enligt maktdelningens princip är de folkvalda politikerna som tilldelats makten att skapa normer. Frågan är om kritiken är befogad?

Under senare år har debatten också till stor del handlat om ett antal omdiskuterade avgöranden där Högsta domstolen på olika sätt dömt i strid mot lagstiftarens vilja och/eller ambitioner. Ett sådant omdiskuterat avgörande är NJA 2011 s. 357 där domstolen väsentligen sänkte straffet för narkotikabrott genom en straffvärdesbedömning där art och mängd narkotika skulle tillmätas en underordnad betydelse. Även om avgörandet välkomnades i doktrinen aktualiserades dock frågan om det var rätt eller fel att Högsta domstolen på eget initiativ initierade en sådan omfattande förändring som – liksom några justitieråd i efterhand medgav – knappast hade vunnit gehör i riksdagen. Vid domens avkunnande pågick det dessutom en parlamentariskt tillsatt utredning om påföljdssystemet vars förslag angående narkotikabrott aldrig lades fram.

Frågan är då om Högsta domstolen gått för långt i sin normgivande verksamhet? Hovrättspresidenten Fredrik Wersäll aktualiserade frågan om domstolen blivit alltmer aktivistisk då domstolen flera gånger, enligt hans mening, överträtt gränsen för vad som borde betraktas som lagstiftarens normgivningskompetens.

För att Högsta domstolen ska kunna leva upp till sin roll i ett rättssamhälle som ständigt förändras måste också domstolen följa efter och anpassa sig efter de nya förutsättningarna som ges. I ett rättslandskap där den lagstiftande makten inte alltid förmår täcka behovet av ny lagstiftning, inte minst mot bakgrund av all den europeiska lagstiftning som måste implementeras, måste domstolen som prejudikatinstans ta sig an frågor som traditionellt sett betraktats som politiska. Detta aktualiseras i synnerhet inom straffrätten med tanke på dess inverkan på den enskilde. Att Högsta domstolen som en följd av detta flyttat fram sina positioner och att en viss maktförskjutning från den lagstiftande makten till den dömande makten därmed sker torde därför vara en delvis naturlig utveckling.

Högsta domstolen borde dock beakta den maktförskjutning som de facto uppstår och de legitimitetsproblem som kan uppstå när stora reformer initieras av domare istället för av lagstiftaren. När Högsta domstolen ägnar sig åt normbildning borde viss försiktighet vara påkallad eftersom domstolen sällan är bättre lämpad än lagstiftaren att skapa normer. Domstolen bör således sträva efter att beakta rättsutvecklingen snarare än att leda den. Med detta sagt kan Högsta domstolen – till skillnad från lagstiftaren – aldrig förhålla sig passiv till dålig eller otillräcklig lagstiftning som riskerar att äventyra den enskildes rättigheter eller allmänna rättsprinciper. Det krävs således att både lagstiftaren och domstolen sköter sina respektive konstitutionella åtaganden.

Abstract

The Supreme Court is the highest legal body in Sweden, and has together with the legislator the main responsibility for the formation and development of the Swedish legal system. Its role and importance has been subject to constant changes over the years. The Supreme Court’s position of today was defined in 1971, when the legislator decided that there should be a refined court of record.

This change has been considered to be the starting point for the development of the Supreme Court, being increasingly inclined to change and create new principles in the legal system, when the court finds the legislation to be unclear or insufficient. This trend escalated quite dramatically when Sweden joined the European Union in 1995, and the entire European legislation was introduced to the Swedish legal system. It became the Supreme Court’s task, to ensure, that domestic law did not infringe the now overriding European law.

The Supreme Court’s most important task is probably to ensure that the legislative development moves forward, and that the legislative power, and the norms which the legislator subsequently create, are consistent with the constitution and the European law. In that sense the Supreme Court is also creating its own standards.

It has been argued that the court’s increasing authority in the legal system, is jeopardizing the separation of power. Some of the criticism is closely related to the Swedish legal tradition, and the constitution where the parliament, Riksdagen, has a very strong position. The question is whether this criticism is justified?

In recent years, the debate has focused on a number of controversial verdicts, where the Supreme Court has made more or less drastic changes in the criminal law, for instance the culpability for possession of drugs, where the purpose of the possession was given a more vital part in the meting out of punishment. By the time of the court’s verdict, there was an ongoing inquiry, initiated by the government, to propose changes in the meting out of punishment. When the Supreme Court rendered its verdict, the inquiry’s proposals regarding possession of drugs became overacted and never were presented.

The Court of Appeal president, Fredrik Wersäll, raised the question about judicial activism and that the Supreme Court had, in his opinion, violated the limit of what should be regarded as the legislature's legislative competence.

It is, however, important that the Supreme Court is able to live up to its role to ensure a uniform application of the law, but it must also follow suit and adapt to the new conditions given. The court has to fulfill its responsibilities if the legislative power is not capable of covering the need for new legislation, even when it concerns issues that have traditionally been regarded as political. A small but significant shift of power from the legislator to the Supreme Court is therefore to be expected.

The Supreme Court should, however, take into account this shift of power that actually occurs, and the legitimacy problems that can occur, when legal reforms are initiated by judges rather than the legislator. When the Supreme Court create norms, some prudence is necessary, because the legislator is often better suited to create new standards. That said, the Supreme Court, unlike the legislator, cannot ignore poor or inadequate legislation that could jeopardize the rights of individuals or the general principles of law. It is required that both the legislator, and the Supreme Court, handle their respective constitutional commitments.

• author: Carlberg, Gustav
• supervisor: Sverker Jönsson
• organization: Department of Law
• alternative title: The Swedish Supreme Court as a Legislature
• course: LAGM01 20152
• year: 2015
• type: H3 - Professional qualifications (4 Years - )
• subject: Law and Political Science
• keywords: Straffrätt, Normgivning, Rättstillämpning
• language: Swedish
• id: 8513997
• date added to LUP: 2016-02-04 11:41:15
• date last changed: 2016-02-04 11:41:15