Mandatory Human Rights Due Diligence: A study on sources of international business and human rights law, and stakeholder engagement in the context of the EU’s sustainability due diligence directive

Abstract

The European Council’s proposal for a corporate sustainability due diligence directive (the “Proposal”) aims to introduce obligations and respon-sibilities for some companies (“Company/Companies”) related to sustainability matters. Part of the reasons for the Proposal was the emergence of global value chains, which are prone to contain human rights violations. The model for the Proposal was the United Nations Guiding Principles on Business and Human Rights (“UNGP”) which promotes business and hu-man rights by means of soft law.
This paper investigates the business and human rights hard law embedded in the proposed directive, and in a broad context investigates if hard law is necessary for the promotion of business and human rights. The conclusion reached is that soft law can become binding on companies by means of voluntary participation, however, the voluntarism limits effective enforce-ment and supervision of wide-spread responsible business conduct. Hard law is therefore necessary for the enforcement of sustainable business practices, but the promotion of the proposed hard law came in the form of model soft law, meaning that hard law is not key to promoting business and human rights, rather that soft and hard law are complementary. Based on the foregoing, the paper also discusses what role human rights soft law ought to have in the context of emerging hard law. Since soft law facilitates the promotion of business and human rights, and hard law facilitates effective enforcement, the two should not diverge on central terms and princi-ples, since that may curtail the evolution of a harmonised global standard for responsible business conduct.
Three provisions from the Proposal related to stakeholder engagement are investigated in the paper. These relate to (i) the definition of direct and indirect business partners, (ii) providing targeted support to business part-ners to help adherence to a prevention action plan and, finally, (iii) termination of business relationships. The provisions provide for a balanced set of tools for Companies in their due diligence regimes. There is however a degree of uncertainty and potential limitation in the practical application of the measures enumerated. What differentiates a direct business partner from an indirect business partner is whether there is a commercial agreement between the parties. The paper shows, however, that there is a risk of uncertainty as to whether a commercial agreement is entered into pursuant to responsibilities that may actualise on the part of an in-scope company. The mechanisms embedded in the Proposal risks creating uncertainties as to whether a business partner is direct or indirect and thereby obscures predictability in practice. The targeted support that an in-scope Company may have to provide to a business partner is wide in scope and allows for creative discretion and collaboration. The measures are however provided with a ceiling as to how extensive the need for assistance may be before the Company must assess whether the business relationship must be terminated. The mechanisms of termination of partnerships are given a prominent role which has negative implications for the stakeholders in a business partners operations since termination is ultimately unsatisfactory engagement pursuant to its inherent inability to resolve a potential adverse impact.

Abstract (Swedish)

Europeiska rådets förslag till ett direktiv om tillbörlig aktsamhet för företag i fråga om hållbarhet (”Förslaget”) syftar till att införa skyldigheter för vissa företag (”Företag/Företaget”) relaterat till hållbarhet. Ett av skälen till Förslaget var framväxten av globala värdekedjor, som tenderar att ge upphov till kränkningar av mänskliga rättigheter. Förlagan till Förslaget var Förenta nationernas vägledande principer för företag och mänskliga rättigheter (”UNGP”) som även de syftar till att främja frågor om företagande och mänskliga rättigheter (”hållbart företagande”), men istället för positiv rätt (”hard law”) så använder UNGP en mix av bland annat moraliska, ekonomiska och, till viss del, även bindande källor som samverkar för att skapa normativ vägledning (”soft law”).

Denna uppsats undersöker den lagstiftning som eventuellt tillkommer genom det föreslagna direktivet, och i ett vidare sammanhang även huruvida hard law är nödvändigt för att främja hållbart företagande. Utredningen visar att soft law kan bli bindande för företag genom frivilligt deltagande, men frivilligheten begränsar effektivt genomdrivande och upprätthållande av mer omfattande hållbart företagande. Hard law är därför nödvändigt för genomdrivande av hållbart företagande i stor omfattning, men främjandet av detsamma har soft law redan demonstrerat en förmåga till. Detta innebär att hard law inte är en nödvändig förutsättning för att effektivt främja hållbart företagande, och det visar även att soft law och hard law kompletterar varandra.

Med grund det som anförts ovan diskuterar uppsatsen även vilken roll soft law borde ha i framväxten av hard law. Eftersom soft law främjar framväxten av hållbart företagande, och hard law främjar effektivt genomdrivande av detsamma, bör de två inte avvika från varandra beträffande centrala principer eller materiell begreppsanvändning. Divergerande utveckling riskerar att hämma harmoniserad utveckling av globala standarder för hållbart företagande.

Tre bestämmelser från Förslaget som behandlar Företags engagemang i sina intressenter kommer utredas. En intressent kan vara exempelvis anställda i ett Företags egna verksamhet eller i en affärspartners verksamhet. Bestämmelserna gäller (i) direkta och indirekta affärspartner, (i) riktat stöd till affärspartners som behöver hjälp med att uppfylla kraven i en förebyggande handlingsplan och, slutligen, (iii) avbrytande och avlutande av affärsförbindelser. Bestämmelserna ger Företag en balanserad uppsättning verktyg för att kunna utöva tillbörlig aktsamhet. Det finns emellertid vissa begränsningar och osäkerheter kring tillämpningen av dem. Skillnaden mellan en direkt och indirekt affärspartner består i att det finns ett affärsavtal mellan ett Företag och dess direkta affärspartner.

Uppsatsen visar att det inte är helt klart om ett affärsavtal ingås när Företag vidtar åtgärder för att uppfylla sina skyldigheter gentemot sina affärspartners i enlighet med Förslagets bestämmelser. De mekanismer som byggts in i Förslaget riskerar att tillsammans skapa osäkerheter kring huruvida en affärspartner är direkt eller indirekt vilket får konsekvenser för både Företag och deras affärspartners. Främst påverkar osäkerheten Företag eftersom en direkt partner har utvidgade rättigheter gentemot Företag, och osäkerheten innebär att indirekta affärspartners tillsynes kan kvalificeras om till direkta affärspartners utan att det varit lagstiftarens avsikt. Det riktade stöd som ett Företag kan behöva ge till en affärspartner är omfattande men proportionerligt och möjliggör kreativ problemlösning och samarbete. Det finns emellertid andra bestämmelser som inverkar på hur omfattande behovet av stöd får vara innan mekanismer för avslutande av affärsförbindelser träder in. Mekanismerna för avslutande av affärsförbindelser ges en framträdande roll vilket kan få negativa konsekvenser för utsatta intressenter i en affärspartners verksamhet eftersom avslutande av affärsförbindelser inte bemöter eller löser en potentiellt negativ effekt.

• author: Shokor Qasim, Aram
• supervisor: Radu Mares
• organization: Department of Law; Faculty of Law
• course: JURM02 20231
• year: 2023
• type: H3 - Professional qualifications (4 Years - )
• subject: Law and Political Science
• keywords: public international law, law, soft law, hard law, CSDDD, sustainability
• language: English
• id: 9116045
• date added to LUP: 2023-06-19 09:20:57
• date last changed: 2023-06-26 11:54:39