De tillgängliga rättsmedlen vid offentlig upphandling ur ett civilrättligt perspektiv
(2007)Department of Law
- Abstract
- På 90-talet utfärdades ett antal EG-direktiv inom området offentlig upphandling. Dessa syftar till att förverkliga etableringsfriheten och den fria rörligheten av varor och tjänster genom att utsätta upphandlingar för en effektiv och icke-diskriminerande konkurrens. Sverige blev genom sitt tillträde till EES-avtalet bundet av direktiven och alla upphandlande enheter i landet blev därmed skyldiga att underkasta sig ett mycket detaljerat och invecklat regelverk, som i svensk rätt återfinns i lagen om offentlig upphandling (LOU). Bl.a. är enheterna skyldiga att annonsera alla upphandlingar korrekt i EGT, att inte ställa högre krav på sökande leverantörer än vad som är nödvändigt samt i övrigt behandla alla leverantörer lika. Direktiven är... (More)
- På 90-talet utfärdades ett antal EG-direktiv inom området offentlig upphandling. Dessa syftar till att förverkliga etableringsfriheten och den fria rörligheten av varor och tjänster genom att utsätta upphandlingar för en effektiv och icke-diskriminerande konkurrens. Sverige blev genom sitt tillträde till EES-avtalet bundet av direktiven och alla upphandlande enheter i landet blev därmed skyldiga att underkasta sig ett mycket detaljerat och invecklat regelverk, som i svensk rätt återfinns i lagen om offentlig upphandling (LOU). Bl.a. är enheterna skyldiga att annonsera alla upphandlingar korrekt i EGT, att inte ställa högre krav på sökande leverantörer än vad som är nödvändigt samt i övrigt behandla alla leverantörer lika. Direktiven är s.k. procedurdirektiv och reglerar således själva förfarandet vid offentlig upphandling. Regelverket är sanktionerat på två olika sätt. För det första kan en otillåten upphandling överprövas av allmän förvaltningsdomstol som bl.a. kan förordna att densamma måste göras om. För det andra kan en upphandlande enhet genom allmän domstols försorg bli skadeståndsskyldig gentemot en förfördelad leverantör. Detta arbete är inriktat på att undersöka delar av sanktionssystemet ur ett civilrättsligt perspektiv. En upphandling utmynnar i att ett avtal tecknas mellan den upphandlande enheten och den leverantör som lämnat det bästa anbudet. LOU reglerar inte de rent avtalsrättsliga delarna av en upphandling, t.ex. anges inte i lagen hur ett avtals sluts mellan en upphandlande enhet och en leverantör. Således gäller AvtL även för offentliga upphandlingar, såframt inte den upphandlande enheten vid upprättandet av det förfrågningsunderlag som ligger till grund för särskilt angett avtal skall ingås. Däremot kan inte en upphandling överprövas efter det att ett upphandlingskontrakt, som i lagen definieras som ett skriftligt avtal undertecknat av båda parter, slutits samt tio dagar förflutit från det att upphandlingskontraktet undertecknades. Liksom kommer att framgå i detta arbete innebär denna ordning att ett civilrättsligt giltigt avtal, som dock inte uppfyller definitionen på ett upphandlingskontrakt, kan ha ingåtts samtidigt som en upphandling begärs överprövad och förordnas olaglig av förvaltningsdomstol. Detta innebär att en upphandlande enhet kommer i en obekväm situation: samtidigt som den är bunden av det först slutna avtalet finns en dom som anger att hela förförandet skall göras om eftersom upphandlingen inte genomförts i enlighet med LOU. I denna situation är det klart billigast för den upphandlande enheten att helt enkelt strunta i den förvaltningsrättsliga domen och fullfölja det civilrättligt giltiga avtalet, trots att detta tillkommit på ett enligt LOU olagligt sätt. På så sätt slipper den upphandlande enheten både att göra om den ofta mycket kostsamma upphandlingen och behöver heller inte bryta mot det ingångna avtalet. En upphandlande enhet som förfar på detta sätt riskerar inte att drabbas av några sanktioner eftersom sådana helt saknas i svensk rätt. Däremot skall sägas att det på grund av denna ordning är tvivelaktigt om Sverige uppfyller sina gemenskapsrättsliga åtaganden. Skadeståndssanktionen i LOU innebär att en upphandlande enhet som inte genomfört en upphandling i enlighet med lagen kan bli skyldig att ersätta den leverantör som på grund av felaktigheterna inte erhållit kontraktet. Skadeståndet kan ligga på två olika nivåer beroende på vilken bevisning som den klagande leverantören frambringar. Om en leverantör gör sannolikt att han inte fått kontraktet på grund av begångna fel i upphandlingen kan han få ersättning till det positiva kontraktsintresset, d.v.s. som om densamma faktiskt erhållit avtalet. Om en leverantör däremot bara visat att felaktigheterna menligt påverkat möjligheterna att erhålla kontraktet kan den klagande leverantören få ersättning för de kostnader som deltagandet i upphandlingen förorsakat (det negativa kontraktsintresset). Skadeståndsregeringen i LOU är relativt kortfattad och har preciserats och utvecklats i praxis. Doktrinen på området går sällan in på detaljfrågor rörande skadeståndets räckvidd. Flera frågor är fortfarande, trots att LOU nu har dryga 10 år på nacken, obesvarade. En sådan fråga är om skadeståndet enligt LOU kan jämkas enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer. De skadeståndsrättsliga principer vars tillämpning i upphandlingssammanhang undersöks i detta arbete är den skadelidandes skyldighet att begränsa sin skada och jämkning på grund av den skadelidandes medvållande. (Less)
Please use this url to cite or link to this publication:
http://lup.lub.lu.se/student-papers/record/1556311
- author
- Björk, Lisa
- supervisor
- organization
- year
- 2007
- type
- H3 - Professional qualifications (4 Years - )
- subject
- keywords
- Förmögenhetsrätt
- language
- Swedish
- id
- 1556311
- date added to LUP
- 2010-03-08 15:55:19
- date last changed
- 2010-03-08 15:55:19
@misc{1556311,
abstract = {{På 90-talet utfärdades ett antal EG-direktiv inom området offentlig upphandling. Dessa syftar till att förverkliga etableringsfriheten och den fria rörligheten av varor och tjänster genom att utsätta upphandlingar för en effektiv och icke-diskriminerande konkurrens. Sverige blev genom sitt tillträde till EES-avtalet bundet av direktiven och alla upphandlande enheter i landet blev därmed skyldiga att underkasta sig ett mycket detaljerat och invecklat regelverk, som i svensk rätt återfinns i lagen om offentlig upphandling (LOU). Bl.a. är enheterna skyldiga att annonsera alla upphandlingar korrekt i EGT, att inte ställa högre krav på sökande leverantörer än vad som är nödvändigt samt i övrigt behandla alla leverantörer lika. Direktiven är s.k. procedurdirektiv och reglerar således själva förfarandet vid offentlig upphandling. Regelverket är sanktionerat på två olika sätt. För det första kan en otillåten upphandling överprövas av allmän förvaltningsdomstol som bl.a. kan förordna att densamma måste göras om. För det andra kan en upphandlande enhet genom allmän domstols försorg bli skadeståndsskyldig gentemot en förfördelad leverantör. Detta arbete är inriktat på att undersöka delar av sanktionssystemet ur ett civilrättsligt perspektiv. En upphandling utmynnar i att ett avtal tecknas mellan den upphandlande enheten och den leverantör som lämnat det bästa anbudet. LOU reglerar inte de rent avtalsrättsliga delarna av en upphandling, t.ex. anges inte i lagen hur ett avtals sluts mellan en upphandlande enhet och en leverantör. Således gäller AvtL även för offentliga upphandlingar, såframt inte den upphandlande enheten vid upprättandet av det förfrågningsunderlag som ligger till grund för särskilt angett avtal skall ingås. Däremot kan inte en upphandling överprövas efter det att ett upphandlingskontrakt, som i lagen definieras som ett skriftligt avtal undertecknat av båda parter, slutits samt tio dagar förflutit från det att upphandlingskontraktet undertecknades. Liksom kommer att framgå i detta arbete innebär denna ordning att ett civilrättsligt giltigt avtal, som dock inte uppfyller definitionen på ett upphandlingskontrakt, kan ha ingåtts samtidigt som en upphandling begärs överprövad och förordnas olaglig av förvaltningsdomstol. Detta innebär att en upphandlande enhet kommer i en obekväm situation: samtidigt som den är bunden av det först slutna avtalet finns en dom som anger att hela förförandet skall göras om eftersom upphandlingen inte genomförts i enlighet med LOU. I denna situation är det klart billigast för den upphandlande enheten att helt enkelt strunta i den förvaltningsrättsliga domen och fullfölja det civilrättligt giltiga avtalet, trots att detta tillkommit på ett enligt LOU olagligt sätt. På så sätt slipper den upphandlande enheten både att göra om den ofta mycket kostsamma upphandlingen och behöver heller inte bryta mot det ingångna avtalet. En upphandlande enhet som förfar på detta sätt riskerar inte att drabbas av några sanktioner eftersom sådana helt saknas i svensk rätt. Däremot skall sägas att det på grund av denna ordning är tvivelaktigt om Sverige uppfyller sina gemenskapsrättsliga åtaganden. Skadeståndssanktionen i LOU innebär att en upphandlande enhet som inte genomfört en upphandling i enlighet med lagen kan bli skyldig att ersätta den leverantör som på grund av felaktigheterna inte erhållit kontraktet. Skadeståndet kan ligga på två olika nivåer beroende på vilken bevisning som den klagande leverantören frambringar. Om en leverantör gör sannolikt att han inte fått kontraktet på grund av begångna fel i upphandlingen kan han få ersättning till det positiva kontraktsintresset, d.v.s. som om densamma faktiskt erhållit avtalet. Om en leverantör däremot bara visat att felaktigheterna menligt påverkat möjligheterna att erhålla kontraktet kan den klagande leverantören få ersättning för de kostnader som deltagandet i upphandlingen förorsakat (det negativa kontraktsintresset). Skadeståndsregeringen i LOU är relativt kortfattad och har preciserats och utvecklats i praxis. Doktrinen på området går sällan in på detaljfrågor rörande skadeståndets räckvidd. Flera frågor är fortfarande, trots att LOU nu har dryga 10 år på nacken, obesvarade. En sådan fråga är om skadeståndet enligt LOU kan jämkas enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer. De skadeståndsrättsliga principer vars tillämpning i upphandlingssammanhang undersöks i detta arbete är den skadelidandes skyldighet att begränsa sin skada och jämkning på grund av den skadelidandes medvållande.}},
author = {{Björk, Lisa}},
language = {{swe}},
note = {{Student Paper}},
title = {{De tillgängliga rättsmedlen vid offentlig upphandling ur ett civilrättligt perspektiv}},
year = {{2007}},
}