Att utesluta eller icke utesluta, det är frågan - Om upphandlande enheters handlingsmöjligheter vid misstanke om att ett upphandlingsförfarande föregåtts av en anbudskartell

Abstract (Swedish)

I takt med att det offentliga i allt större utsträckning väljer att köpa in varor och tjänster från marknaden ökar också risken för anbudskarteller. I arbete med att förhindra och beivra uppkomsten av dessa otillåtna samarbeten kompletteras upphandlingslagstiftningen av konkurrensrätten. Den förstnämnda kan i detta hänseende sägas reglera den miljö vari vilken anbudskarteller uppkommer medan den sistnämnda tillhandahåller de verktyg som krävs för att beivra brottet. Konkurrensrättens kartellförbud sätter även den yttersta ramen för de samarbetsmöjligheter som upphandlingslagstiftningen tillhandahåller i form av möjligheten att lämna gemensamma anbud respektive möjligheten att åberopa ett annat företags kapacitet.

Vid misstanke om att en upphandling föregåtts av otillåtet samarbete förväntas den upphandlande enheten informera Konkurrensverket härom, som i sin tur beslutar huruvida det påstådda konkurrensbrottet ska utredas vidare. Huruvida den upphandlande enheten med hänsyn till misstanken om en förestående kartell här utöver kan förlita sig på rätten att utesluta en leverantör eller rätten att avbryta en upphandling, ämnar denna uppsats utreda. Att utesluta kräver stöd i en i lagen angiven uteslutningsgrund medan ett avbrytande förutsätter att ett sakligt skäl härtill kan presenteras. Då varken möjligheten att utesluta eller möjligheten att avbryta kommit att prövas med hänvisning till misstanken om ett otillåtet kartellsamarbete råder en viss osäkerhet kring dess tillämplighet i denna situation. Klarlagt är emellertid att ett avbrytande med hänvisning till ett redan beprövade sakliga skäl såsom bristfällig konkurrens alternativt högt pris är fullt möjligt. Detta kan förefalla som det minst riskfyllda alternativet för en upphandlande enheten, men förutsätter givetvis att det är tal om bristfällig konkurrens och högt pris i den mening som praxis avser.

Då de redan beprövade sakliga skälen för att avbryta emellertid inte alltid är för handen, är den upphandlande stundtals utelämnad till att avbryta respektive utesluta med hänvisning till själva misstanken om kartellsamarbetet. Att förfara på så vis är emellertid förenat med vissa risker, då såväl ett felaktigt uteslutande som ett felaktigt avbrytande kan ligga till grund för att berättigade skadeståndsanspråk riktas mot den upphandlande enheten. Att ge något allmängiltigt svar på frågan vilket av dessa alternativ som är säkrast i detta avseende är omöjligt, då valet av åtgärd är avhängigt omständigheterna i det enskilda fallet.

Abstract

As the public sector increases the sourcing of goods and services from the market place rather than providing them in-house, the risk for collusive behaviour in the form of bidding cartels increases. To prevent such illegal collaboration, public procurement law are supplemented with competition law. The role of the public procurement law is to regulate the environment where cartels may emerge, while the competition law provides the necessary tools for taking disciplinary measures against the companies involved in such illegal behaviour. The competitions law’s prohibition of cartels also provides a limit for the level of collaboration permitted under the public procurement rules for the submission of joint tenders.

In a case where a contracting authority suspects a public procurement process to be preceded by collusion they are expected to inform the Competition Authority. The Authority will thereafter decide whether the alleged breach of the competition law should be subject to a further investigation. This paper will investigate whether a contracting authority has the right to exclude a tenderer under the public procurement law or the right to cancel a procurement process provided for in case law by referring to a suspicion of an impending bidding cartel. To be able to exercise the right to exclude a tenderer, a ground for exclusion provided for in the public procurement law is required, while a cancelation of a process requires an objective reason hereto. Neither of these has been subject for the court. However, it has been established that lack of competition or a high price are regarded as objective reasons for cancelling a process.

In cases where the contracting authority cannot rely on the right to cancel a procurement process referring to lack of competition or high price, the only option is to cancel or exclude on the grounds of the suspicion of a bidding cartel. However, this is related to a level of risk-taking, since an incorrect exclusion or cancellation may lead to liability in form of damages. Providing a universal answer, to whether an exclusion or cancellation is to prefer in this situation is impossible, since it is dependent on the circumstances in the particular case

• author: Skarle, Linnea
• supervisor: Henrik Norinder
• organization: Department of Law
• alternative title: To exclude or not to exclude, that is the question - The possibility for a contracting authority to react to a suspected bidding cartel
• course: JURM02 20121
• year: 2012
• type: H3 - Professional qualifications (4 Years - )
• subject: Law and Political Science
• keywords: upphandlingsrätt, förvaltningsrätt, konkurrensrätt
• language: Swedish
• id: 3161477
• date added to LUP: 2013-01-14 09:23:13
• date last changed: 2013-01-14 09:23:13