Stanna Hemma? Gränsöverskridande förlustutjämning för fysiska personer

Abstract

The ECJ allowed for the first time cross-border loss relief in the judgement of Marks & Spencer, according to the Marks & Spencer case ECJ granted a parent company loss relief with a subsidiary in another EU member state in case the subsidiary had exhausted the possibilities of taking losses into account in the state of residence. The case law has developed to also concern permanent establishments. What the meaning is of a subsidiary or a permanent establishment to have exhausted all possibilities of taking losses into account in the state of residence or establishment is unclear. Liquidation or fusions of a subsidiary are considered at present as final losses. The legislation of member states cannot prevent such a loss from being taken into account in the state of resident of the parent company. In 2013 the ECJ expanded the Marks & Spencer case law to also include individuals, in the decision in K. K, a Finnish taxpayer sold a privately owned French property at a loss and wanted to deduct the loss from a gain he had made the same tax year in Finland on the sale of securities. The Finnish tax authorities refused the loss deduction and French law did not provide for any possibility to deduct such losses from private property sale.
The ECJ has made it relevant in the Marks & Spencer case law whether the possibilities of taking losses into account are factual or legal. In the decision in K the Finnish loss deduction rules were proportionate since the French law did not provide for any possible deduction of losses. The ECJ meant that the Marks & Spencer case law could not be applied since a possibility that never existed could be final. As such, the court holds that in the absence of a deduction possibility in the other Member State the possibility of taking the loss into account is legal and the Member State of residence cannot be obliged to allow the deduction of loss. The possibility of taking losses into account must be factual; the ECJ has accepted two circumstances in which the rules will be disproportionate, liquidation and fusion of companies.

Abstract (Swedish)

I Marks & Spencer-domen tillät EUD för första gången gränsöverskridande förlustutjämning för koncerner, enligt Marks & Spencer-målet kan ett moderbolag ta emot ett dotterbolags förlust vid det fall dotterbolaget har uttömt alla möjligheter till att beakta förlusten i sin hemviststat. Med tiden har Marks & Spencer-undantaget utvecklats och sträcker sig idag till att även avse fasta driftställen. Vad som anses med att dotterbolaget eller det fasta driftstället har uttömt alla möjligheter till att beakta förlusten i hemviststaten respektive etableringsstaten är oklart. Att ett dotterbolag likvideras eller tas över av tredje part anses i nuläget innebära att förlusterna är definitiva och en medlemsstats lagstiftning inte kan hindra att en sådan förlust beaktas i moderbolagets hemviststat. 2013 kom EUD:s första dom rörande Marks & Spencer undantaget i förhållande till fysiska personer, det så kallade K-målet. K var en finsk medborgare som sålde en fastighet belägen i Frankrike med förlust. K ville dra av kapitalförlusten hänförlig till fastigheten i Frankrike mot kapitalvinster i Finland. Finska regler tillät endast avdrag för kapitalförluster hänförliga till fastigheter i Finland och K saknade möjlighet att utnyttja förlusten i Frankrike då franska regler inte tillät kapitalförluster på fastigheter.

EUD har vid bedömning av reglernas proportionalitet i mål som behandlar Marks & Spencer-undantaget valt att dela upp omständigheterna mellan faktiska och legala. I K-målet menade EUD att de finska reglerna som inte tillät förlustutjämning var proportionerliga eftersom K inte tilläts göra avdrag för kapitalförlust i källstaten Frankrike, enligt franska interna regler. EUD menade att Marks & Spencer-undantaget inte kunde tillämpas eftersom en möjlighet som aldrig funnits kan bli slutgiltig. Om källstaten inte medger avdrag av det slag som är aktuellt har alltså förlusten uppstått på grund av legala omständigheter vilket gör att hemviststaten inte måste medge gränsöverskridande förlustutjämning. Anledningen till att gränsöverskridande förlustavdrag inte tillåts vid legala omständigheter är att hemviststaten inte ska behöva bära bördan av källstatens skatteregler. För att gränsöverskridande förlustutjämning ska tillåtas måste alltså omständigheterna vara faktiska, vid dags dato finns två accepterade sådana, likvidering och fusion av bolag.

För att reglerna i hemviststaten ska anses oproportionerliga och fysiska och juridiska personer ska få göra gränsöverskridande förlustavdrag måste omständigheterna vara faktiska. Finns inga regler i källstaten som tillåter avdrag för förlusten har inte alla möjligheter att beakta den samma uttömts. EUD har ansett att det finns två tillfällen när en juridisk person uttömt alla möjligheter att beakta förlusten, vid likvidation och fusion. För att en fysisk person ska ha uttömt alla möjligheter att beakta förlusten måste något likartad en likvidation eller fusion inträffat. En fysisk person kan varken likvideras eller fusioneras, det mest likartade skulle vara döden men då övergår förluster och vinster till dödsboet som är en juridisk person. Alltså finns det ingen möjlighet för fysiska personer att ha uttömt alla möjligheter att beakta förlusten och Marks & Spencer-undantaget blir därför inte giltigt för fysiska personer.

• author: Tham Johansson, Alexandra
• supervisor: Axel Hilling
• organization: Department of Law
• alternative title: Stay at Home? Cross-Border Loss Reliefs for Individuals
• course: JURM02 20142
• year: 2014
• type: H3 - Professional qualifications (4 Years - )
• subject: Law and Political Science
• keywords: Skatterätt, EU-skatterätt, Tax Law, Gränsöverskridande förlustutjämning
• language: Swedish
• id: 4925627
• date added to LUP: 2015-02-03 09:52:41
• date last changed: 2015-07-30 04:12:19