Skadestånd vid offentlig upphandling – särskilt om regelöverträdelsen som ansvarsgrund

Abstract

A condition for the award of damages based on the Swedish Procurement Act (LOU) is that there has been a violation of public procurement law. In recent years, the closer meaning of this condition has been elaborated on in case law, both on the European level and within the Swedish legal system. The purpose of this thesis is to examine the ‘breach criteria’ in light of the conditions imposed by EU law and the evolvement of public procurement law in Sweden throughout the last century. In addition, a comparison is made with the threshold of infringement triggering a ground for the review and setting aside of procurement decisions.

As to the question whether liability is conditional upon the degree of seriousness of the breach of LOU, the following conclusions are drawn. For the recognition of a right to damages, EU law requires that an infringement of EU public procurement rules is ‘sufficiently serious’. The clarity and precision of the rule infringed, and, by extension, the measure of discretion left by that rule to the national authorities, are the most important factors in evaluating whether a breach is sufficiently serious. By contrast, liability cannot be subjected to a requirement of fault. The Swedish Supreme Court has emulated this approach.

As to the question whether a more serious breach of LOU is required to trigger liability than to trigger a ground for the setting aside of procurement decisions, there are a few points that speak in favour of such a proposition. Other than the fact that the ‘sufficiently serious breach criteria’ is not mentioned in the case law concerning the review procedure, the Swedish Supreme Court has explicitly stated that an independent assessment of the breach should be carried out in civil proceedings for damages. However, statements from the European Court of Justice and the EFTA court contending that the remedy of damages should function as a ‘procedural alternative’ to other remedies provided for in the Remedies Directive speak against the assertion that the ‘breach criteria’ differs significantly. Furthermore, the Swedish Supreme Court clearly relates the assessment of a breach in damages cases to the case law concerning the setting aside of procurement decisions. Thus, the state of law seems unclear, even if I believe it is safe to conclude that there is no great difference between the two procedures in this respect.

A general trend in public procurement law is that societal interests are emphasised above the interests of individual tenderers. A limitation on tenderers’ ability to receive damages by requiring a ‘sufficiently serious breach’ fits well with this trend. At the same time, the impact of this condition should not be overstated, since there are greater obstacles for a damages claim to be successful, inter alia with regard to causality.

Abstract (Swedish)

Ett rekvisit som ska vara uppfyllt för att skadestånd baserat på LOU ska komma i fråga är att det skett en regelöverträdelse, dvs. att en upphandlande myndighet har brutit mot en bestämmelse i LOU. Den närmare innebörden av detta krav har varit föremål för domstolsavgöranden under senare år, såväl inom ramen för den svenska rättstillämpningen som på EU-rättslig nivå. Syftet med denna uppsats är att undersöka kravet på en regelöverträdelse i ljuset av dess EU-rättsliga ramar och upphandlingsrättens historiska utveckling. En jämförelse med de krav som ställs upp vid överprövning genomförs också.

Vad gäller frågan huruvida det krävs att en regelöverträdelse är av en viss allvarlighetsgrad för att grunda skadeståndsansvar, dras följande slutsatser. EU-rätten påbjuder att en överträdelse av upphandlingsreglerna kan grunda skadeståndsansvar för den upphandlande myndigheten under förutsättning att överträdelsen är ”tillräckligt klar”. Den överträdda regelns grad av klarhet och precision och i förlängningen myndighetens utrymme för skönsmässig bedömning är de viktigaste faktorerna för att avgöra om en överträdelse är tillräckligt klar. Däremot får ansvaret inte göras beroende av att myndighetens agerande kan betecknas som culpöst. Inom ramen för den svenska rättstillämpningen har HD tagit efter det nämnda synsättet och det är tydligt att HD kräver att en överträdelse av LOU kvalificeras som tillräckligt allvarlig för att skadestånd ska komma i fråga.

Vad gäller frågan huruvida det krävs en allvarligare överträdelse av LOU för att vara skadeståndsgrundande än för att ingripa mot upphandlingen vid en överprövning, finns det en del som talar för att så är fallet. Förutom att det i överprövningspraxis inte uttryckligen talas om att en överträdelse i överprövningsmål måste vara ”tillräckligt klar” eller dylikt för att föranleda rättelse, kan anföras att överprövningspraxis verkar ha blivit strängare på senare år. I vart fall har HD uttryckt att det ska ske en självständig felbedömning inom ramen för skadeståndsmål. Uttalanden från EU-domstolen och EFTA-domstolen om att skadeståndet ska fungera som ett ”processuellt alternativ” till överprövning talar emellertid mot att felbedömningarna vid överprövning och skadeståndsmål väsentligen skiljer sig åt. Ett annat argument i den riktningen är att HD tydligt knyter an till överprövningspraxis i skadeståndsmål. För närvarande får rättsläget betecknas som osäkert, även om det står klart att det i vart fall inte föreligger någon avgrundsdjup skillnad mellan bedömningarna.

En upphandlingsrättslig utvecklingstendens under senare år har varit att betona samhälleliga värden och intressen framför leverantörernas. En begränsning av leverantörernas möjligheter att framgångsrikt föra en skadeståndstalan genom ett krav på att en överträdelse måste vara ”tillräckligt klar” passar väl in i den utvecklingen. Samtidigt bör inte betydelsen av ett sådant krav överdrivas eftersom det finns större hinder för missnöjda leverantörer som söker utfå skadestånd, t.ex. avseende kravet på kausalitet.

• author: Strandborg, Axel
• supervisor: Eva Lindell-Frantz
• organization: Department of Law; Faculty of Law
• alternative title: Damages in Public Procurement Law - the Violation of a Rule as Ground for Liability
• course: JURM02 20181
• year: 2018
• type: H3 - Professional qualifications (4 Years - )
• subject: Law and Political Science
• keywords: civilrätt, EU-rätt, förmögenhetsrätt, förvaltningsrätt, skadeståndsrätt, upphandlingsrätt, upphandlingsskadestånd, public procurement law, EU law
• language: Swedish
• id: 8940853
• date added to LUP: 2018-06-08 14:28:05
• date last changed: 2018-06-08 14:28:05