Unionen och Avdraget - En granskning av koncernavdragets förenlighet med EU-rätten

Abstract (Swedish)

Koncernavdraget ger ett svenskt moderbolag rätt att under vissa omständigheter göra avdrag för en förlust som uppstått i ett helägt utländskt dotterbolag. Bakgrunden till koncernavdragets införande är rättsfallet Marks and Spencer. EU-domstolen fastslog ett system för resultatutjämning inom koncerner måste tillåta att ett moderbolag gör avdrag för slutliga förluster som uppstått hos ett utländskt dotterbolag för att inte vara i strid med etableringsfriheten. Koncernbidraget som är det svenska systemet för resultatutjämning inom koncerner innehöll inte en sådan möjlighet. Lagstiftaren valde därför att införa koncernavdraget med syfte att få det svenska systemet för resultatutjämning inom koncerner att bli förenligt med etableringsfriheten. Uppsatsen har till syfte att undersöka om koncernavdraget uppnår sitt syfte eller om det är alltför restriktivt för att vara förenligt med etableringsfriheten. Uppsatsen avgränsas till att undersöka om 35a kap 2 §, 5 § p 5 samt 7 § i inkomstskattelagen är förenliga med EU-rätten.
I uppsatsen så sammanfattas relevant praxis från EU-domstolen för att ta reda på under vilka omständigheter som ett moderbolag har rätt att göra avdrag för en förlust som uppstått hos ett utländskt dotterbolag. Det följer av EU-domstolens praxis att en förlust är slutlig om dotterbolaget har en rättslig möjlighet att använda förlusten men saknar möjlighet att rent faktiskt utnyttja förlusten. En inskränkning som förhindrar ett moderbolag från att göra avdrag för en slutlig förlust som uppstått hos ett utländskt dotterbolag är oförenlig med etableringsfriheten. I uppsatsen så undersöktes det därefter om de utvalda lagrummen var förenliga med EU-rätten.
Det uppställs ett krav på att det utländska dotterbolaget måste vara direktägt i 35a kap 2 § inkomstskattelagen. Det kravet bedöms vara förenligt med etableringsfriheten då en förlust som uppstått i ett indirekt ägt dotterbolag inte utgör en slutlig förlust i förhållande till det indirekta moderbolaget.
I 35a kap 5 § p 5 inkomstskattelagen ställs det ett krav på att det inte får finnas något företag i intressegemenskap med moderbolaget som bedriver rörelse i den stat där dotterbolaget hör hemma. Detta krav är inte förenligt med EU-rätten eftersom en förlust kan vara slutlig trots att det finns företag i intressegemenskap som bedriver rörelse i landet.
I 35a kap 7 § inkomstskattelagen begränsas koncernavdragets storlek i den mån det skulle överskrida ett positivt resultat hos moderbolaget. Då det inte finns någon liknande begränsning i en inhemsk situation så bedöms även den regeln strida mot etableringsfriheten. Skälet är att om slutliga förluster som uppstått hos ett utländskt dotterbolag inte behövde behandlas på samma sätt som inhemska förluster så skulle moderbolagets rätt att använda en slutlig förlust kunna undergrävas vilket skulle underminera etableringsfriheten.
Uppsatsen avslutas med en kortare diskussion av uppsatsämnet ur ett ekonomiskt perspektiv.

Abstract

The group relief system entitles a Swedish parent company to deduct a loss incurred in a foreign subsidiary provided specific criteria are met. The background of the group relief system stems from the ECJ´s ruling in the Marks and Spencer case. The ECJ found that that a system of profit equalization within groups must allow a parent company to deduct final losses incurred by a foreign subsidiary in order to be compatible with the freedom of establishment. The Swedish system of group contributions did not provide such an opportunity. The Swedish system of group relief was therefore introduced with the goal of making the Swedish system of intragroup transfers compatible with the ECJ case law. The purpose of this thesis is to examine whether or not Chapter 35a § 2, 5 p 5 and 7 of the Income Tax Act (Inkomstskattelagen) are compatible with EU law.

This thesis summarizes relevant ECJ case law in order to determine under which circumstances a loss should be considered as a final loss. According to the ECJ case law, a loss is final if the subsidiary has a legal ability to use the loss but is unable to do so in practice. To be compatible with EU-law, a national law must give a parent company the right to deduct a final loss incurred by a foreign subsidiary domiciled in the EEA.
This thesis next examines whether or not the Income Tax Act in this case is compatible with ECJ case law and it posits the following conclusions.
Chapter 35a 2 § stipulates that the foreign subsidiary must be directly owned. This requirement is deemed to be compatible with the freedom of establishment since a loss incurred in an indirectly owned subsidiary does not constitute a final loss in relation to the indirect parent company.

35a Chapter 5 § p 5 stipulates that if an affiliated company with the parent company operates in the state in which the subsidiary is domiciled the parent company loses its right to deduct the losses incurred by the subsidiary. This requirement is not compatible with EU Law, since a loss can be final even though there are companies affiliated with the parent company that operates in the country in question.

35a Chapter 7 § limits the size of the Group relief deduction to the extent that it would exceed a positive result of the parent Company. Since there is no similar limitation in a domestic situation this rule is to be incompatible with the freedom of establishment. The reason is that if final losses incurred by a foreign subsidiary do not have to be treated in the same way as domestic losses then the ECJ case law could be easily circumvented by the member states.

This thesis concludes with a discussion of the subject of the thesis from an economic perspective.

• author: Jansson, Björn
• supervisor: Jacob Öberg
• organization: Department of Law; Faculty of Law
• course: LAGF03 20191
• year: 2019
• type: M2 - Bachelor Degree
• subject: Law and Political Science
• language: Swedish
• id: 8976911
• date added to LUP: 2019-09-16 10:39:09
• date last changed: 2019-09-16 10:39:09